2009年3月19日，孙芳兰伙同祝传标骑摩托车窜到正阳县熊寨镇五大塘村前刘庄组。孙芳兰进庄后，先以找其父亲与被害人孙景堂搭话，后又向孙要水喝，并称孙家宅子不好，要有灾情发生。孙景堂家人就要求孙芳兰破破。孙芳兰谎称是“白虎”作怪，用钱可以赶走，钱少了赶不走。后孙景堂家人拿出5000余元，交给孙芳兰，孙芳兰用报纸包好，让孙景堂家人顶着破袄和褂子面朝外跪着，孙芳兰趁机把事先准备好的“报纸钱包”（内装书纸）和孙景堂给他的钱进行调换。后送在“白虎”的过程中被其他人发现，孙芳兰没有走脱，又回到孙景堂的屋内，将钱偷偷的放孙景堂的被褥下面，被人搜出后，孙景堂才知道自己被骗。

　　[评析]

　　正阳县法院审理时对此案的定性有二种意见：

　　一种意见认为，孙芳兰利用迷信进行诈骗，骗取被害人的钱财，其行为应定诈骗罪。  因为诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。通常情况下，成立诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定的行为发展过程：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也即，在成立诈骗罪这个因果链条上，欺诈行为是起因，错误认识不仅是连接欺诈行为与处分行为的中介，也是行为人骗取财产行为能否得逞的关键。如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解，被害人就不会做出对自己有害却对行为人有益的处分财产的行为。可见，成立诈骗罪，必须要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，从而出于真实的内心意思而自愿处分财产。

　　第二种意见认为，孙芳兰在整个犯罪过程中虽然采取了欺骗的手段，但取得钱财时是采取秘密窃取的方法，而不是被害人自愿主动的交给她的，应定盗窃罪。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。窃取行为具有如下特征：1、行为人在主观上具有不让人知晓的故意；2、行为人实施的是不让人知晓的行为；3、窃取行为主要是针对财产所有人或持有人而言；4、窃取行为主要是针对实行行为而言；5、窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力，且未经财产所有人或持有人同意或交付。如果是行为人采取欺诈手段，使财产所有人因受蒙蔽而自愿通过处分行为将财物交付给行为人，也不是盗窃，而是诈骗。由此可以看出，财产损失是否是被害人处分财产的行为所导致，是区分诈骗罪和盗窃罪的关键，即行为人违反被害人意志取得财产的犯罪，属于盗窃罪；基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，属于诈骗罪。也即，区分诈骗罪和盗窃罪的标准，并不是只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为

　　笔者同意第二种意见。理由是：盗窃罪是以非法占有为目的，趁人不备，采取非法手段，秘密窃取公私财物的犯罪行为。诈骗罪是以虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。两者的主要区别在于，非法取得财物时手段，  前者是秘密窃取，是趁财物所有人不注意，或不在场之机将财物窃取。而后者则是采取欺骗的手段，让被害人主动将自己的财物交给行骗人，交钱物当时是自愿的。

　　结合本案孙景堂把5000余元现金交给孙芳兰是让她使用，用于将“白虎”赶走，交付的是使用权，而并非把钱交给孙芳兰，归孙芳兰所有，孙芳兰在使用该钱时，趁孙景堂等人不注意，也可以说是孙芳兰让他们没法注意的情况下，将现金调包，换成了形状相当的书纸。在整个犯罪过程中，行为人孙芳兰采取了欺诈的方法，但在非法占有财物时采取的是秘密手段。且孙芳兰的占有，该财物也是被害人所不愿意的，只是受欺诈没有发现，如果发现钱让孙芳兰拿走或装进口袋，他是不同意的，所以，被害人也缺乏自愿交付的客观表现。故此，该案被告人孙某应该以盗窃定罪。